Quem será proprietário da Arena?

O tema ganhou certo espaço de discussão nos últimos dias. Por isso, pedimos a opinião de estudioso de direito imobiliário exposta a seguir:

A matriz da pesquisa, obviamente, é a lei. Observada a incidência geral e maior da lei, para o negócio específico, as respectivas escrituras públicas (no que for exigido) e particulares (no que for permitido). Os registros para publicidade e, quando for o caso, para aquisição do próprio direito. Mas é claro, também, ser importante a opinião dos intérpretes. Assim, temos encontrado opiniões no sentido de que a futura arena, na forma como está concebido o negócio, será a) propriedade do Grêmio, segundo alguns e; b) segundo outros, a propriedade será, por 20 anos, de uma das empresas da OAS, consolidando-se a propriedade plena em favor do Grêmio após esses 20 anos.

Interessante que os últimos procuram argumentar com a lei e as minutas contratuais e os primeiros repetem mecanicamente, por quase crença religiosa ou ideológica ou desejosa, sem fundamentar nem nos contratos nem na lei. Segundo esses, é porque alguém disse que é. O famoso "magister dixit". Aparentemente falta o "magister"

Foi-nos exibida uma apresentação de entidades interessadas no negócio contendo as seguintes informações e opiniões:
- A OAS cria a SPE Proprietária que adquire o terreno (informação)
- A OAS cria a SPE Gestora (informação)
- a SPE Proprietária assina contrato de Direito Real de Superfície por 20 anos com a SPE Gestora (informação)

No término da obra,
- A SPE Proprietária transfere a propriedade do terreno da Arena para o Grêmio, mantendo o Direito Real de Superfície com a SPE Gestora (informação)
- A Grêmio Empreendimentos transfere a propriedade do terreno da Azenha para a SPE Proprietária (informação)

Entre as virtudes do negócio ressalta-se a "solidez da estrutura baseada no Contrato de Direito Real de Superfície" (opinião).

Entre os direitos do Grêmio é apontado:
- Receber a propriedade da nova arena, livre de qualquer ônus, após o término da construção (pretensa informação, na verdade, opinião equivocada conforme será demonstrado).

Entre os direito da OAS se destaca:
- Receber o direito real de superfície da arena pelo prazo de 20 anos, com previsão de pagamento multa/ressarcimento em caso de ruptura (informação)

Essa mesma afirmativa de que a SPE Gestora transfere a propriedade da arena para o Grêmio após a obra.... consta de outras partes da mencionada apresentação.

Surge, então a questão: afinal, de quem será a propriedade da Arena após a conclusão da construção?

Será do Grêmio? Qual o significado da oneração concomitante com o direito real de superfície a favor da OAS Gestora?

Indispensável, para a compreensão dos fundamentos e da conclusão, uma leitura ods dispositivos legais regentes do direito real de superfície, reinstituído, no Brasil, após longuíssimo período de exclusão, pelo denominado Estatuto da Cidade, do qual reproduzimos os principais dispositivos que interessam à análise:

LEI N^o 10.257, DE 10 DE JULHO DE 2001.

Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências.

Seção VII

Do direito de superfície

Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.

§ 1^o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.

§ 2^o A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa.

§ 3^o O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.

§ 4^o O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo.

(...)

Art. 23. Extingue-se o direito de superfície:

I – pelo advento do termo;

II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.

Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato.

(os negritos das transcrições anteriores e posteriores não são do original)

O novo Código Civil (2002) acolheu o direito real de superfície nos seguintes termos:

TÍTULO IV
Da Superfície

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.

Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência.

Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.

Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.

Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.

Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.

Nas disposições dos futuros contratos, em rigorosa observância ao instituto em exame, contratarão as partes:

- Enquanto titular do direito de superfície, caberá à Superficiária o direito de explorar a Arena.

- Expirado o prazo da presente Superfície, a Proprietária consolidará em si a propriedade plena do Terreno, com todas as edificações e benfeitorias, sem que seja devido o pagamento de qualquer indenização para a Superficiária.

- A Arena deverá ser entregue pela Superficiária à Proprietária, quando da expiração da Superfície, observado o desgaste natural decorrente do uso regular da Superfície e eventuais outras benfeitorias e acessões que a Superficiária venha a introduzir na Superfície, e que serão incorporadas à Superfície.

- ainda como forma de viabilizar a construção da Arena, pretendem as Partes que, num primeiro momento, o Grêmio receba a propriedade da Arena, mas não o direito de superfície sobre o Terreno , o qual permanecerá com a OAS Superficiária, pelo prazo de 20 anos, assegurando-se a esta, durante esse período, a exploração e administração da Arena, nos exatos termos da Escritura de Superfície

É entendimento nosso, salvo melhor juízo, que essa expressão "receba a propriedade da Arena, mas não o direito de superfície sobre o Terreno.....) contém contradição insuperável e há de ser interpretada como receba a propriedade do terreno (do solo), mas não o direito de superfície sobre o Terreno. Isso porque o direito de superfície corresponde exatamente às construções sobre o terreno e o que é a Arena senão as construções?

Essa constatação prejudica o negócio? Não sabemos. Não necessariamente. Mas um fato é indiscutível: quando for votada a matéria todos deverão estar cientes e conscientes de que a propriedade do direito de superfície ( consequentemente das construções, da própria Arena) não será do Grêmio que adquirirá a propriedade plena - terreno mais construções (Arena) - após vinte (20) anos.

A nosso juízo, com todo o respeito, só há uma maneira de provarem que a nossa interpretação não está correta. Seria demonstrar que a expressão "Arena" corresponde à propriedade do terreno e não à propriedade da "construção".